內在的事務撮要：刑法教義學與刑法社會學的對峙與沖突，屬于“橫當作嶺側成峰，遠近高下各分歧”的研討視角差別。其讓步與融會，是刑法教義學以法條司法實行實用為研討導向提煉規定、抽象教義，與刑法社會學以刑法實行運作紀律為研討目的察看變量、總結經歷，在刑法實行場域“相遇”后必定浮現出的法令景象。在文本規范與裁判規范之間、案件法令構造與案件社會構造之間、法理學形式與社會學形式之間，它們彼此支持、如影隨形。刑法教義學為體，刑法社會學為用。
關 鍵 詞：刑法教義學 刑法社會學 對峙與沖突 讓步與融會 實行場域
一、題目的提起
借用德法律王法公法社會學家赫爾曼·康托羅維奇的“沒有社會學的教義學是空泛的，沒有教義學的社會學是自覺的”的表述，①我們可以表述為：“沒有刑法社會學的刑法教義學是空泛的，沒有刑法教義學的刑法社會學是自覺的。”“它們就像是一枚硬幣的兩面。在熟悉法令的時辰，要配合協作、相互彌補。”②管法學實際及常識佈滿了各類差別性的存在，但普通以為，“在今世東方法學世界，盡管法學門戶紛呈，但真正能主導法學者，依然是天然—價值法學、社會—實證法學、規范—剖析法學”。③也就是天然法學、法社會學和規范法學(法教義學)。與天然法學比擬超脫的抽像比擬，法社會學和規范法學一向處于爭取“法”世界話語主宰權的地步。盡管這般，規范法學與法社會學卻均是作為組成法令實際研討的主要學術傳統之一而存在著。
但是就“作為法學研討對象的‘法理’”④而言，“我們可以繁複地稱之為‘法令規范/法令規整之理’”。⑤“法”的論述對象分歧，有法令規范、法令現實、其實法、天然法、配合法、特殊法、習氣法、迷信法、部分法、國際法、國度法、本國法等；法的敘說退路分歧，有哲學的、社會學的、說話學的、經濟學的、心思學的、汗青學的等；法的論述方法分歧，有興趣識形狀的、形而上學的、經歷察看—實證的、規范—實行的、邏輯—概念剖析的等，且都是復數的。法的這些分歧天然會使作為法學或法令常識配合體配合介入和發明出來的法學常識的樣態，不只在概況上看是復數的，並且從內在的事務看也是分歧的，如法史學、法哲學、法社會學、法經濟學、法人類學、比擬法學、立法學，以及法政策學等常識門類，它們之間佈滿了差別性的存在，⑥并由此構成了分歧的法學常識形狀、類型，以及方式論。但無論曩昔仍是此刻，盡管人們對“法”的研討視角、退路、方法或價值取向等均有所分歧，但法學重要仍是一種規范性迷信則是基礎共鳴，故“法學就其最基礎來說是教義學的”。⑦其作為“重要將法置于規范性視角之下并由此探討規范之‘意義’的學問”，⑧規范這一范疇組成了法學研討的焦點要素。“規范”是法學研討的重要對象，“規范性”是法學研討的基礎態度。而“法教義學就是剖析性的和規范性的學問。”⑨亦即法學在分歧汗青成長時代浮現出的分歧常識形狀系統和研討方式類型中，法教義學無疑是此中最充足的。法教義學作為一個汗青時代形塑的作品、一種常識系統類型的浮現、一類學術研討標簽的載體，組成了法學常識譜系中的焦點部門。刑法教義學實在就是規范刑法學⑩的高等常識系統形狀，是在規范刑法學顛末注釋刑法學階段包養 、實際刑法學階段一個步驟步生長、成長、強大而來的。其對系統性的尋求使其超出了注釋刑法學，其對實行性的固執使其激活了實際刑法學。其存在本體就是規范刑法學自己，其研討方式屬于刑法說明學的范疇。(11)
與刑法教義學比擬，刑法社會學尚未構成一門有著本身斷定的研討對象和范圍、絕對自力成熟的研討方式、完全明白的常識系統構造的自力學科。當下其是作為一種以社會學實際或方式研討刑法題目或景象的范式而存在的。(12)
起首，法社會學的實際源流要比法教義學復雜得多，其不只同時兼具社會學和法學的分歧實際氣質，還同時深受二包養 者的影響。一支是以社會學的不雅點、方式側重研討、切磋法令的社會現實、社會景象、社會效能等，因此其實際在傳統上仍應回屬社會學實際的范疇；另一支也和法教義學一樣，其是由于在針對“法”的論述對象、退路及方法等方面的奇特性，而由此構成的一種常識形狀、類型，以及方式論，即也是作為法學常識論系統及方式論系統在成長過程中一個汗青時代形塑的作品、一種常識系統類型的浮現、一類學術研討標簽的載體而存在。故就這個意義而言，好像絕對于法教義學，刑法教義學無疑是其一個部分法學一樣，絕對于法社會學，刑法社會學也應當可以作為它的一個部分法學而存在。(13)
其次，在東方起首將犯法、刑事義務、科罰題目歸入社會學研討范疇的應當是被統稱為刑現實證學派的刑事人類學派和刑事社會學派。不只由此激發了刑法研討方式論的變更，還激發了科罰形式的改造和刑法研討重心的轉移，但并未構成真正具有自力學科意義的刑法社會學。(14)固然簡直一切有名的社會學及法社會學家在其論著中城市或多或少的觸及有關犯法、刑事義務和科罰等景象或題目的察看、剖析和描寫，但往往是碎片化的，非系統性的，或是有選擇的剖析個體景象或解讀相干疑問案例，而不是對刑法相干題目或景象停止絕對周全、體系的社會學剖析與研討。
再次，在我國當下影響力最年夜的應用社科法學(15)的實際與方式解讀刑事案件裁判題目，以及刑事司法疑問題目的法理學學者是蘇力傳授，其關于許霆案、藥家鑫案等具有嚴重社會影響力案件的社科法學解讀，令刑法學者線人一新；(16)應用社科法學(重要是法經濟學)剖析、解讀刑法相干實際題目及刑事疑問案例最多的法理學學者是桑本謙傳授，尤其是其對近年來產生的若干熱門案例中觸及的備受爭議的疑問法令題目的法經濟學解讀，(17)以顯明與刑法學者紛歧樣的形式深度參與了刑法教義學研討的範疇。刑法學學者中明白宣示以社會學的實際、方式或視角研討刑法題目或景象的重要著作有：許發平易近傳授的《刑法的社會學剖析》及《刑法的社會文明剖析》、汪敞亮傳授的《科罪量刑社會學形式》、杜宇傳授的《重拾一種被流放的常識傳統——刑法視域中“習氣法”的初步考核》、白建軍傳授的《刑律例律與量刑實行——刑法景象的年夜樣本考核》、胡昌明博士的《社會構造對法官裁判的影響——以1060個刑事判決為樣本》，以及自己的《在規范與現實之間——社會學視域下刑法運作實行研討》和《在服從與超出之間——社會學視域下刑法裁判規范實行建構研討》等。別的，陳興良傳授以為，在何榮功傳授、勞東燕傳授、劉艷紅傳授的相干研討中，要么是將社科法學方式與刑法教義學方式聯合起來研討，藍學士看著他問道，和他老婆一模一樣的問題，直接讓席世勳有些傻眼。要么是包括了部門社科法學的內在的事務的研討。(18)此外，還有以白建軍傳包養 授為代表的刑法學學者基于顯性或隱性的社會學剖析視角、要素或方式研討刑法題目或景象的若干論文。(19)可見，刑法社會學在當下僅是作為一種以社會學的實際或包養網 方式研討刑法題目或景象的方式或范式而存在的。
刑法教義學與刑法社會學的對峙與沖突，基礎屬于“橫當作嶺側成峰，遠近高下各分歧”的研討視角差別；其讓步與融會則是由于刑法回根究竟是一種利用法、實行法。刑法教義學是以法條司法實行實用為導向的邏輯說明研討，刑法社會學是以刑法實行運作紀律為目的的經歷紀律研討，這使得二者必定會在刑法的“實行”這個場域中“相遇”，彼此之間讓步與融會場景的浮現就是不成防止的。
二、刑法教義學與刑法社會學的對峙與沖突包養網
(一)是規范仍是現實
刑法教義學與刑法社會學的對峙與沖突，起首表示在作為規范學的刑法教義學與作為現實學的刑法社會學若何對待“刑法”的題目上，(20)即刑法究竟是一種規范仍是一種現實。
刑法教義學以文本規范即現行刑法法條研討為本體。其基本和界線均源自刑法典，刑法教義學重要努力于研討律例范的概念內在的事務和構造。(21)假如沒有成文的、有用的現行刑法，刑法教義學就成了無包養 源之水。(22)因此“刑法教義學者最重要的義務就是說明法令文本，……也就是使法令文本——在此也包含刑法溝經由過程程中所應用的任何符號與概念——可以或許被懂得。”(23)當然，“刑法教義學作為一種超出刑法法條的常識形狀，具有對刑法法條的說明效能、塑造效能和統合效能”，(24)刑法作為此中的基礎框架與頭緒，經由過程法教義學的“盡力”使之構成一個有血有肉的刑法實際系統。故刑法教義學不只彰顯了對法條的愛崇，同時也“包括了一種看待刑法法條的宗教崇奉般的學術情懷。”(25)
刑法社會學以舉動中的刑法研討為本體。“舉動中的刑法”是絕對于“文本中的刑法”而言的，這一概念源于歐根·埃利希的“活法”、(26)羅斯科·龐德的“舉動中的法”(27)等法社會學家們有關“法”的經典闡述中。法社會學中研討的“法令”是將其作為一種社會現實存在而被置于巨大的社會場景下供察看的一種社會景象，由此得出“法條最基礎沒有興趣圖往浮現一幅法令狀況的完全圖景。”(28)即法不只指條則意義上的法令規定，也指在社會中現實運轉的規定。法令并非僅僅限于封鎖的、邏輯的、概念的規定系統，還包含準繩、政策、習氣、判例等等復雜的組成要素。法現實運作經過歷程的法令行動、法令實行、法令完成也組成了法的構成部門。
在我國將社會學話語系統中存在的這個作為一種社會現實景象的“法”“落實”到我國刑法社會學研討範疇的經過歷程中，各學者的研討浮現出了分歧的研討退路。如在許發平易近傳授的研討中，重要是刑法與社會各類景象的親密聯絡接觸，以及這些社會景象對刑法的影響，而不是作為法令景象的刑法自己；(29)在汪敞亮傳授的研討中，重點追蹤關心了各類社會原因在刑事案件的裁判中對科罪量刑的影響；(30)在杜宇傳授的研討中，對習氣法作為刑事立法的直接法源的效能，以及在刑事司法中處置婚姻家庭、精力崇奉、生孩子生涯、膠葛接濟等範疇案件的真正的存在予以了考核與確認；(31)在筆者的研討中，社會學視域中的刑法被以“刑法裁判規范”的成分置于焦點位置。筆者以為假如從“天生構造主義”的視角察看，作為一種現實景象的刑律例范現實上是一種“被建構的構造”和“建構中的構造”，具有兩種分歧的情勢正面：一是被立法法式創制的刑律例范——刑法文本規范；二是被司法經過歷程建構的刑律例范——刑法裁判規范。刑法裁判規范是刑法文本規范在司法實行中的“再加工產物”。(32)別的，蘇力傳授關于案件社會構造原因在刑法實用經過歷程中對詳細案件裁判成果的影響的研討、(33)桑本謙傳授對刑法相干實際題目及刑事疑問案例的法經濟學剖析與解讀、(34)白建軍傳授關于刑法實用景象題目的年夜樣本的實證研討，如刑事政策、司法潛見、法官的所有人全體經歷和大眾偏好等在刑事司法裁判中對科罪量刑的影響等等，(35)都是對舉動中的刑法現實景象研討的主要實際進獻。由此可見，盡管我國刑法社會學對刑法作為一種現實形狀的研討還比擬碎片、零碎，也可以說，僅僅是凸顯了一種態度、構成了一個雛形，但其對刑律例范的“現實”視角研討顯明分歧于刑法教義學的“文本”視角研討，仍是不言而喻的。
(二)是規范的邏輯說明仍包養 是景象的經歷說明
刑法教義學與刑法社會學的對峙與沖突，還表示在作為規范學的刑法教義學與作為現實學的刑法社會學若何“說明”刑法的題目上，即刑法說明究竟是一種規范的邏輯說明、仍是一種景象的經歷說明。
基于刑法是一種規范的態度，刑法教義學以法令邏輯說明為方式——說明刑法文本法條。在教義學研討中包含語義說明、邏輯說明、汗青說明和系統說明的律例范說明是刑律例范研討的最主要方式，(36)而此中邏輯說明是刑法教義學方式論的焦點。“法教義學的重要任務就在于為法的實用供給某種法令規定，是以需求對法令概念的剖析，並且也包含對各類分歧規范和準繩之邏輯關系的考核”，(37)從而靈敏地往發明在全部刑律例范系統中，各法條之間的聯絡接觸和差別，并經由過程對它們的說明來提醒刑律例范全體的外部協調，進而對全部刑法常識停止系統化收拾，構成起源于刑律例范但又超出刑律例范的教義規定。這種邏輯說明的方式論，既包含情勢邏輯方式也包含實體邏輯方式。情勢邏輯的判定著重于對法條的情勢特征的界定，尤其是觸及對法條之間邏輯關系簡直定。而實體邏輯的判定則傾向于對法條的本質內在的事務的界定包養網 ，尤其是對法條的內在的事務停止價值考量。(38)為此，就需求樹立一種合適規范的可檢測的三階段說明步調：(39)起首是基于先見停止懂得；其次是用實行感性權衡懂得的妥善性；最后是查驗這種妥善的懂得能否具有法令上的依據，進而在教義規定與刑律例范之間構成被喻為“環繞糾包養網 纏在樹木上的藤蔓”那樣的奇特的共生關系。(40)即以刑律例范為依據或邏輯條件，應用法令邏輯說明方式將刑法概念、準繩、規定、實際等常識，有用、無機、有序地組織應用起來，構成具有邏輯聯繫關係的刑法常識構造系統，使之可以在抽象的法令規則中就能推導出可以實用于個案的規定，從而為司法的詳細裁判決議供給教義上的支撐。
基于刑法是一種現實的態度，刑法社會學以察看剖析和經歷回納為說明刑法的方式——說明刑法存在景象。法社會學的研討方式秉承的重要是社會學的景象察看、試驗研討、文獻剖析、郊野查詢拜訪等實證及文獻研討方式，更誇大對社會實際的察看與懂得，以及人類直覺與日常決議計劃在法令建構經過歷程中的主要位置，即力求應用社會學的方式停止察看剖析，或借助東西停止丈量以經歷景象臉孔呈現的“法，以及法與社會的聯繫關係，如法的社會感化、法的社會後果、社會對法的塑造、法對社會的塑造等”，(41)并由此構成經歷法社會學和社會實際法學兩種分歧的研討途徑。經歷法社會學重要采取統計、查詢拜訪、試驗甚至以後風行的年夜數據剖析等方式，(42)察看、描寫、剖解特按時空范圍內的法令實行運動，誇大社會周遭的狀況原因對于法令運轉的影響和法的社會實效，(43)并提醒出它們之間的因果關系或聯繫關係度，以此為基本提出處理題目的計劃；而社會實際法學以社會實際作為論證資本，加倍重視在必定的實際框架下往察看法令景象、實際內含的反思機制，以及“微觀”實際的建構和應用，并表示出從法令規范向法令運作轉移、從法令價值向法令效能轉移的研討趨向。(44)假如說經歷法社會學誇大的是“定量”研討方式，那么實際法社會學無疑是更誇大“定性”的研討方式。當下我國刑法社會學的研討也浮現出了經歷法社會學和社會實際法學兩種分歧的研討方式和退路。如上述白建軍傳授將年夜樣本的定量剖析方式利用到刑法實用景象題目的研討、汪敞亮傳授關于科罪量刑社會學形式的研討，以及胡昌明博士的社會構造對法官裁判的影響的研討就表現了經歷法社會學研討形式的方式和退路；而許發平易近傳授的關于刑法的社會學剖析，以及社會文明剖析、杜宇傳授的關于刑法視域中“習氣法”的初步考核，以及自己基于布迪厄社會實行實際對刑法運作實行及刑法裁判規范實行建構題目的研討，都表現了社會實際法學研討的方式和退路。當然，最典範的仍是蘇力傳授和桑本謙傳授應用社會學(包含法經濟學)的景象察看與變量剖析方式對疑問刑事案件裁判經過歷程所作的剖析與解讀。但非論哪種研討退路，研討的目標是配合的，這就是若何才幹更周全地熟悉息爭釋作為一種社會景象的刑法，以及刑法在實際社會中的運作紀律。
三、刑法教義學與刑法社會學的讓步與融會
(一)在文本規范與裁判規范(45)之間
文本中的刑法即刑法的文本規范與舉動中的刑法即刑法的裁判規范分辨是刑法教義學與刑法社會學作為一門學科研討的出發點和焦點。文本規范是裁判規范的主要結構要素之一(不是獨一)，裁判規范是文本規范的一種特別存在景象。
刑法文本規范，即刑法條則，重要由語詞、概念、類型組成。規范刑法學對刑法文本規范的研討，與此絕對應，分辨構成了重要針對語詞停止“說明”的注釋刑法學、重要針對概念停止“說明”的實際刑法學，以及重要針對類型停止“說明”的教義刑法學(或刑法教義學)三種刑法常識類型。當然這三者并不是盡對區隔，而是慎密聯繫關係、層級遞進的。語詞“說明”是針對法條字面寄義的說明，是一種初期或許說是簡略的刑律例范常識加工，屬于在純潔立法語境中對規范說話的邏輯說明；概念“說明”起首依照必定的說話邏輯，對作為刑法法條內在的事務構成部門的概念停止剖析、提煉、回納、總結，構成法令上的概念，在此基本上再依照必定的實際剖析東西和法令邏輯從頭解讀實際規范中概念的意義，構成一個個實際上的概念。即先由刑律例范“衍生”出來的一系列法令上的概念，再由這一系列概念“推演”或“抽象”出既表現刑律例范的內涵精力與價值，又超出刑法法條羈絆的實際上的概念模子，(46)最后又反過去將這些概念模子作為一種剖析東西“回回”到對法令上的概念的再說明中，由此構成一個概念說明的輪迴。概念“說明”將對刑法文本規范的說明向更高的說明層級上推動了一個步驟，也可以以為是刑法常識從注釋刑法學到實際刑法學的一次轉型。類型“說明”是在語詞“說明”和概念“說明”的基本上，將對刑法文本規范的說明層級又向前推動了一個步驟，由法條涵義語境說明演進到了法條實用情境說明，也可以以為是刑法常識從實際刑法學到刑法教義學的又一次轉型。這重要表示為在司法實用的詳細情境中說明刑法文本規范。行將其實一開始她根本不相信，以為他編造謊言只是為了傷害她，但後來當她父親被小人陷害入獄時，事情被揭穿了，她才意識到詳細的案件現實歸入到了對相干規范條則的說明傍邊，經由過程法令邏輯把規范與現實“銜接”起來，將法條中抽象的文本概念經由過程案件現實“說明”成了一個個詳細的裁判類型。如趙春華不符合法令持有槍支案中的“玩具氣槍”，能否說明成其就是“槍支”中的一種裁判類型；王鵬不符合法令出售可貴、瀕危野活潑物案中的“野生鸚鵡”能否說明成其就是“野活潑物”中的一種裁判類型；陸勇發賣假藥案中的“格列衛”能否說明成其就是“假藥”中的一種裁判類型。抑或趙春華案中的“玩具氣槍”、王鵬案中的“野生鸚鵡”、陸勇案中的“格列衛”，包養 能否被作為刑律例范概念的“槍支”“野活潑物”“假藥”所涵攝，進而與刑律例定的“槍支”“野活潑物”“假藥”的現實范型相“對接”。(47)
裁判規范，在刑法社會學的研討視域中不是一種既存的刑律例范類型，而是一種刑律例范存在景象。詳細而言，就是刑法作為刑事案件裁判年夜條件時存在樣態的一種規范意義表達。在刑法教義學看來，基于罪刑法定準繩的限制，作為年夜條件的裁判規范，其外部結構從情勢上看只能是由語詞、概念、類型等組成的刑法文本規范，存在樣態也只能是刑法法條。但在刑法社會學看來，倒是豐盛多彩的，一切可以或許拘謹或影響裁判經過歷程或成果的真正的存在的原因都有能夠成為這個年夜條件的結構資料，也就是說結構這一裁判規范的“法源”豐盛而多樣。除了刑法之外，憲法和相干行政法令規范等非直接徵引性質但具有必定法令拘謹力的制訂法法源(或正式法源)，以及雖不具有法令拘謹力但具有裁判影響力的非制訂法法源(非正式法源)，如“公理尺度、推理和思慮事物實質(natura rerum)的準繩、衡平法、公共政策、品德信心、社會偏向和習氣法”；(48)法官法、法學家法，以及天然法等；(49)學說、注釋書、教科書、集團協定、買賣通例、法令通例等；(50)還有包含文明傳統、大眾言論、司法習氣、處所性常識、鄉土平易近情等等，都是結構裁判規范不成或缺的“法源”資料，(51)它們在刑法的實用或運作經過歷程中經由過程“盡力”可以“依靠”或“存放”到刑法法條之中，而成為裁判年夜條件的無機構成部門。這重要產生在刑法文本規范類型“說明”的情境中。
“法令浩如煙海，破綻卻照舊多于牛毛！”(52)與經由過程語詞“說明”或簡略的概念“說明”就能順遂完陳規范與現實“對接”的刑法司法實用情境比擬，在法令條則規則含混或存在破綻的情形下，文本概念中的現實范型與該現實范型相“對應”的案件“現實場景”之間，在“對接”時存在多個需求比對的類似選項，其裁判類型復雜、且存在多種不斷定情況。此時若何經由過程對刑律例范的說明在文本概念與裁判類型之間樹立起“對接”，往往會超出純潔語義及概念說明意義上的法令實用，而成為一種更深層、更普遍甚至更久遠考量的社會把持舉動，(53)從而為非刑法性質的“法源”作為選擇實用法令時的一種成果導向的價值彌補(或價值考量)進進裁判經過歷程，取得了可以“依靠”或“存放”的機遇，如上述所例舉的幾個案包養 例還有“許霆案”中的情況。這為刑法教義學若何在刑法實用經過歷程中提煉規定、抽象教義，及刑法社會學若何在刑法運作經過歷程中察看景象、總結經歷并增進刑法在社會變更與成長的經過歷程中“與時俱進”地生長，供給了深摯的膏壤與豐盛的源泉。
(二)在案件法令構造與案件社會構造之間
刑法教義學剖析刑律例范在司法實行中若何被詳細實用的客不雅基本重要是案件的法令構造；刑法社會學察看刑律例范在司法實行中是若何停止運作的客不雅基本重要是案件的社會構造，而案件構包養網 造的結構是案件法令構造與案件社會構造的二元組合。
從案件法令構造的結構情勢看，刑律例范與案件現實，組成了刑事案件法令構造的兩年夜焦點要素。基于罪刑法定準繩的限制，刑律例范與案件現實是案件進進刑事裁判經過歷程的獨一原因。案件現實作為小條件是停止裁判運動的基本和邏輯出發點；刑律例范是在案件現實被確認的基本上，為停止邏輯推理所必需尋覓、發明、發明的年夜條件，是停止裁判運動的根據和邏輯條件。“每一個詳細案件的判決都是抽象的法令規定在詳細現實中的‘實用’。”(54)這也是以實行為導向的刑法教義學說明刑律例范司法實用的重要場域，即在將法條中抽象的文本概念經由過程案件現實“說明”成詳細裁判類型的經過包養網 歷程中提煉規定、抽象教義。
起首是基于邏輯涵攝在經由過程詳細案件現實往發明法令的經過歷程中提煉規定、抽象教義。法令的發明經過歷程是一種在現實中對規范再說明，以及在規范中對現實再熟悉的經過歷程。只要經由過程詳細的案件現實，往辨認、說明刑律例范的意義后，才幹將其內在及內涵明白化并加以實用。即刑律例范經由過程個案現實由抽象變為詳細、由含混趨勢明白、慢慢斷定規范對現實的涵攝范圍，并經由過程個案現實衍生出規范實用的裁判類型或經歷規定。這一方面使抽象的刑律例范經過案件現實說明成為詳細化的裁判類型，另一方面又將詳細的案件現實經過刑律例范說明成為合適規范格局請求的案情要素，從而構成組成要件類型與案件現實要素的彼此對應。“規范成為‘合適存在的’，案件成為‘合適規范的’。”(55)
其次是基于價值彌補(或價值考量)在經由過程詳細案件現實往發明法令的經過歷程中提煉規定、抽象教義。司法經過歷程中的法令發明與法令發明一樣，都是合法的個案裁判舉動，并試圖經由過程這一舉動發明針對個案的最公道、最妥善的處理計劃。一是規范破綻彌補。規范破綻重要是指個體法條規則有疏漏的不周延景象。彌補破綻的手腕重要是類比推理。普通表示為把一條法令規定擴展實用于一種并不為該規定的語詞或概念所觸及、但卻被以為屬于組成該規定或概念之基本的社會倫理規范、思慮事物實質的準繩、習氣、政策等范圍內的現實情況。即依據兩個或兩個以上的事物在某些屬性上雷同，從而發布它們在其他屬性上也雷同，雷同事物雷同看待。如絕對于組織女性向男性賣淫組成我國刑法中的組織賣淫罪，組織男性向異性賣淫的行動也應組成我國刑法中的組織賣淫罪。(56)二是規范空白續造。規范空白是指刑法條則規則自己就存在的不完全景象，即對于曾經規則在刑法中的犯法類型，完善對全部組成要件或要素具體而無漏掉的記敘，招致由于組成要件或要素過于抽象或含混難以斷定其意義，而使規范中的現實范型與詳細的案件現實無法完成逐一對應，如不純粹不作為犯法中不作為的刑事守法性、過掉犯法若何經由過程對留意任務簡直定來處理過掉犯的刑事義務等，這些都是無法經由過程規范與現實逐一對應的合適性判定來取得結論的。這種規范空白的續造重要是經由過程結構裁判規范不成或缺的非刑律例范原因的各類“法源”資料等直接停止價值彌補而完成的。
案件社會構造，簡略地說就是案件在社會空間中的地位和標的目的的幾何擺列，以及涉案各社會原因之間的彼此聯繫關係方法，是今世有名的社會學家布萊克(57)應用純潔法社會學實際剖析案件裁判景象的“實行”利用，試圖“從法令條則主義搞不清的處所尋覓紀律”。(58)布萊克在經由過程對法社會景象的郊野察看，并基于大批案例的實包養證考核，以為除了觸及法令規則和邏輯之外，“每一案件還有其社會特征：誰控訴誰？誰處置這一案件？還有誰與案件有關？每案件至多包含對峙的兩邊(被告或受益人，以及原告)，并且能夠還包含，一方或兩邊的支撐者(如lawyer 和友愛的證人)落第三方(如法官或陪審團)。這些人的社會性質組成結案件的社會構造”，(59)即每一個案件都是在特定社會空間中產生的，都存在著與之響應的分層、形狀、文明、組織性和社會把持等各類社會原因，(60)案件的處置也會跟著這些社會原因的分歧而變更，招致“法令上雷同的案件——關于異樣的題目、擁有異樣的證據支撐，經常獲得分歧的處置。……換句話說，法令是可變的。它因案件的分歧而分歧”。(61)包養
“法令不只僅是規定和邏輯，它也有人道。分開了社會周遭的狀況，法令將是不成懂得的。”(62)“古代法學疏忽結案件各方的社會特征。”(63)也就是說這種案件的社會構造作為一種隱性的存在，在古代法學中一向處于被忽視的狀況，案件構造的結構現實上是法令構造和社會構造的二元組合。而從司法裁判的經過歷程或情勢上看，案件社會構造外部各原因可以直接影響裁判成果，但不克不及直接輸入裁判結論；案件裁判結論是案件法令構造外部規范與現實之間邏輯運作的成果，而規范與現實之間若何停止“邏輯”運作，特殊是在刑法條則規則存在含混、破綻、空白的情形下，規范與現實之間不克不及“獨一”或“有用”地停止“對接”，而需求借助非刑法性質的“法源”停止價值彌補來斷定此中之一作為“選項”的時辰，案件社會構造“進進”案件法令構造就取得了機遇，即當法令條則自己決議不結案件的時辰，恰是每個案件響應的社會特征，決議結案件的終極處置成果。(64)
普通刑事案件社會構造的基本是案件中的原告人方與被害人方、(65)兩邊各自的支撐者、作為裁判者的第三方，以及他們響應的社會成分或特質。盡管“從技巧角度來說，這些題目都是與法令有關的”，(66)但原告、被害兩邊的基礎社會特質決議或影響著一方或兩邊支撐者的社會特質及影響力。社會位置或權威高、社會影響力年夜的lawyer 、證人，以及其他社會支撐氣力(大眾言論、媒體、權利等)分辨參加案件中原告、被害的兩邊或一方，城市在必定水平上轉變兩邊之間博弈的氣力對照。如張文中案和聶樹斌案，恰是由于其具有嚴重社會影響力的lawyer ，以及家人、媒體、社會言論等各類社會原因多年連續不竭地參與和追蹤關心，增添了支撐原告方的氣力，終極得以“平反平反”。現實上每個相似如許的案件背后都有如許一個相似的故事。這是由於，原告被害兩邊的社會特質，以及一方或兩邊支撐者的社會特質等，終極城市湊集到對裁判者(第三方)會發生多年夜影響力，以及其不受拘束裁量權該若何行使上，即案件社會構造中相干社會原因會影響裁判者的裁判“前見”。“人類的腦筋，即便在嬰兒時代，也不是一張白紙，我們生來就有偏向”，(67)“愛好和討厭、偏好和成見、天性、感情、習氣和信心的復合體，這一切組成一個詳細的人，而無論這小我是訴訟者仍是法官”。(68)裁判“前見”作為裁判者的一種“隱性常識”，(69)影響著裁判者基于要獲得某種裁判成果的需求而若何“邏輯”地運作規范與現實之間的“關系”。也恰是在這種有目標、有導向地“邏輯包養網 ”運作中，案件社會構造的“欲求”借助案件的法令構造獲得了“回應”。這一景象現在在抽象教義所提煉的刑法實用規定或類型中已有所反映，(70)而在詳細的司法實行經過歷程中倒是一向這般。
(三)在法理學形式與社會學形式之間(71)
案件法令構造與社會構造的二元并存，決議了刑律例范在詳細司法實用或運作經過歷程中，不只存在(顯性)基于案件法令構造的法理學形式，也存在(隱性)基于案件社會構造的社會學形式。刑法教義學在法理學形式中經由過程邏輯提煉規定，刑法社會學在社會學形式中依據經歷總結紀律。而法理學形式與社會學形式在全部刑律例范的司法實用或運作經過歷程中，均不成或缺。
法理學形式的焦點是法條與邏輯。“法理學形式視法令為邏輯經過歷程。對每一案件的評價都是對法令條則的應用，並且邏輯決議成果。”(72)在該形式中，刑法若何說明實用完整基于邏輯，刑法的實用經過歷程就是邏輯推理的經過歷程。主意法條是案件獨一的裁判依據，限制經歷等不符合法令律規范原因在裁判案件中的感化，經由過程法條與現實之間的邏輯推理對案件做出裁判決議。“法令規定供給年夜條件，案件現實供給小條件，而司法決議就是結論。”(73)在抽象性規定與詳細事務之間樹立起了有壓服力的聯絡接觸。但這種歸納推理自己卻存在著不成戰勝的缺點，它只能包管論證經過歷程的合邏輯性，卻無法包管參加這一論證經過歷程的鉅細條件的真正的性。由於條件的真正的性顯然并不是經由過程邏輯自己供給而是經由過程經歷取得的，故邏輯經過歷程的真正的不克不及完整決議所得出結論的真正的。“在邏輯情勢的背后，存在著彼此競爭的立法來由的絕對價值和主要意義的判定，凡是是一種無以言表且毫有意識的判定，這是現實存在的但是倒是全部訴訟法式的本源和命根子之地點，你們可以付與任何一個結論以某種邏輯情勢。”(74)
社會學形式的焦點是變量與經歷。“社會學的形式將我們的留意力集中到結案件的社會構造上”，(75)這是由於“法社會學留意到了社會異質性包養網 的感化，并把它對于案件處置的影響作了具體的闡釋。”(76)“在社會學形式中，并不以為法令是邏輯的。法令所述是人們現實上若何舉動。”(77)故社會學形式是一種成果導向的形式，先有“裁判結論”，再行“逆推試錯”，“試錯的經過歷程發生判決。試錯的經過歷程決議著它們再造本身的權力”。(78)“當現實和法令原因不斷定時，法官就經常會從他直覺地以為公正的處理計劃動身，只是到了司法決議的情勢草擬階段才應用三段論推理。我們可以稱之為顛倒的三段論，‘上升式的’或‘逆退式的’三段論。此時法官就會應用其選擇條件的不受拘束，以制作出可以或許證實已定結論的三段論。”(79)在社會學形式中，根據價值理念、社會經歷、傳統風俗甚至社會言論等處置案件比遵守邏輯更被器重，帶有社會特質性的不符合法令律規范原因在必定水平上影響著法官科罪量刑不受拘束裁量權的行使。(80)這里需求特殊追蹤關心的是，假如這種超出規范與邏輯的社會學形式徑行決議裁判成果的話，不只會嚴重背叛罪刑法定準繩，並且與古代法治情勢主義的價值尋求也水乳交融。“法令包含著一個國度數個世紀成長的故事，我們不克不及像看待僅僅包括定理和推論的數學裡的水和蔬菜都用完了，他們又會去哪裡呢？被補充？事實上，他們三人的主僕三人都頭破血流。教科書一樣看待它。”(81)但在“教科書”規則的舉措方法范圍內操縱，仍是必需義無反顧地保持的底線。
毫無疑問，“法理學形式仍在法令界人士和教導者的不雅念和著作中占主導位置”，(82)“法官也官樣文章地應用法理學形式，由於他們依據法令若何可以或許邏輯地利用于案件的現實來構成他們的決議。lawyer 和法官都不明白地將案件的社會構造作為與處置案件的經過歷程有關的內在的事務看待，并且他們甚至不說起有關職員的社會特征”。(83)但“法令條則供給了法令的說話，而案件的社會構造供給了說話表達的語法”(84)倒是司法運動的實際，二者對彼此都是不成或缺的。“法理學形式是適用的，它所追蹤關心的是應當若何做出決議。社會學形式是迷信的，它所追蹤關心的是針對案件的決議現實上是若何做出的。法理學形式用于做出決議。社會學形式用于做出說明。”(85)
在法理學形式中經由過程邏輯提煉刑法文本，規范司法實用的規定、教義并利用到詳細案件的裁判經過歷程中，是法令實行舉動中的慣例操縱。不只像我國大批的刑事司法說明等規范性文件中觸及的詳細法令實用規則，以及最高國民法院刑事審訊庭編著的《刑事審訊參考》中的案例裁判要旨等年夜都起源于此，並且針對某個、某些、某類案例的刑法教義學研討，還在源源不竭地供給各刑法法條應當若何被實用的“教義”。這種經由過程邏輯提煉刑法文本規范司法實用的規定的方式，如上所述重要有兩種：一是基于邏輯涵攝經由過程在詳細案件現實往發明法令的經過歷程中提煉規定、抽象教義。重要是在規范規則絕對明白的情形下，經由過程斷定刑律例范對案件現實的涵攝范圍，“衍生”出規范實用的裁判類型或經歷規定。二是基于價值彌補(或價值考量)，經由過程在詳細案件現實發明法令的經過歷程中提煉規定、抽象教義。重要是在規范存在破綻或空白而招致邏輯涵攝掉靈的情形下，經由過程類比操縱及價值原因的彌補(或價值考量)把規范與現實聯繫關係起來，并由此“發明”出規范實用的裁判類型或經歷規定。前者是在規范與現實之間的情勢邏輯運作中提煉規定教義，后者是在規范與現實之間的實體邏輯運作中提煉規定教義。(86)這是由於，“在概念和系統組成方面，刑法教義學不只需求情勢上的法學邏輯，由於情勢邏輯只提出了法學的普通規定，並且還需求一個從被維護的法益角度提出論據的實體上的邏輯，并是以而對制訂和論證律例范起到推動感化，實體邏輯包括了從價值系統中領導出來的實文體判的來由，此等判決從司法公平的角度和刑事政策的目標性方面看，內在的事務是對的的，或許至多是可以證包養 實是對的的”。(87)情勢上的邏輯著重于對法條的情勢特征的界定，尤其是觸及對法條之間邏輯關系簡直定；實體上的邏輯則傾向于對法條的本包養網 質內在的事務的界定，尤其是對法條的內在的事務停止價值考量。這里的“情勢上的邏輯”毫無疑問就是法理學形式，而“實體上的邏輯”現實上或實質上是社會學形式。
在社會學形式中經由過程景象總結社會原因影響刑事司法裁判的經歷并利用到詳細案件的裁判經過歷程中，是法令實行舉動中的很是規操縱，但倒是無須置疑的客不雅存在。不只在刑事司法說明等規范性文件，以及《刑事審訊參考》中異樣存在，(包養 88)並且在包含刑法社會學在內的法社會學研討中，經由過程察看各類非刑律例范性質的社會原因對詳細的案件裁判經過歷程及成果的影響，提煉、回納、總結出帶有紀律性的變量原因，進而用于處理一些詳細的疑問刑事案件，也具有不成低估的價值和意義。即使是有罪刑法定準繩的制約，社會學的變量與經歷剖析形式依然為法理學的法條與邏輯剖析形式供給了一套法令實用邏輯背后的“邏輯”套路。社會學形式將可以察看到的變量顛末經歷評價轉化成一種“法源資料”，經由過程裁判者的裁判“前見”，以價值彌補(或價值考量)的方法參與到法理學形式的法條邏輯說明中往構成裁判規范，并由此取得了參加案件“裁判”經過歷程的機遇。(89)但社會學形式究竟不克不及直接輸入裁判產物，如蘇力傳授在關于藥家鑫一案的評述中基于案件社會構造提出的不雅點：“即便逝世刑咎由自取，但當罪犯是獨生後代時，在某些案件中，可稍微加重罪犯的處分。”(90)以及他以為的招致藥家鑫最后被判正法刑當即履行的緣由(變量原因)，如不實信息傳播形成了對藥案晦氣的社會言論、一審法院沒無力促告竣刑事息爭協定等。(91)這些影響藥案裁判的緣由或變量，再加上我國限制逝世刑實用的刑事政策等，對于決議藥家鑫案終極若何裁判無疑是主要的，但也不克不及由此直接作為根據得出裁判結論。變量評價在任何情形下都不克不及直接替換要件辨認。藥案中的非刑律例范性質的原因或變量，只能作為若何解讀“罪惡極端嚴重”，以及“假如不是必需當即履行”等逝世刑相干條則，以及自首等規則在藥案中的規范意義的價值評判基本，從而以一種法源類型或資料與刑法文本規范一路構成案件的裁判規范，才幹參加裁判經過歷程并取得裁判權重。當然詳細的裁判經過歷程必定仍是法理學形式的，且必需是邏輯的包養 并以法令的名義作出。非刑律例范原因雖被刑律例范規則所掩蔽，其倒是一向潛隱在裁判經過歷程中，經由過程對刑法文本規范的普通規則，在詳細案件裁判中所具有的特定意義解讀，來完成其裁判價值。可見，真正用于裁判詳細案件的規范，現實上是刑律例范規則條目與非刑律例范原因在特定案件現實中的無機融會。刑法教義學從中提煉的是教義與規定，刑法社會學從中總結的是經歷與紀律。
別的，基于罪刑法定等古代刑事法治的基礎請求，社會學形式融進法理學形式是需求有“典禮”感的，這個必需的“典禮”，就是繚繞著法令的“邏輯”說明而睜開的(作為溝通與聯繫關係刑法教義學的邏輯與法條，和刑法社會學的經歷與變量之間的橋梁)法令論證或證立，以完成感性與經歷、規定與聰明的融會。(92)筆者于此不再贅述。
“規范研討追蹤關心文本中的法令(law in text)，是在尊敬現有法令系統和法令次序的條件下對法令文本停止說明和實用。經歷研討追蹤關心情境中的法令(law in context)或凡是所說的舉動中的法令(law in action)，從而拓展了法令研討的時空范圍。”(93)作為法教義學的法令規范研討與作為法社會學的法令經歷研討歷來就不是二元對峙的，而是互動、互補、互構的，并由此晉陞了各自的常識競爭力，強化了作為一種學科系統的存在感。刑法教義學與刑法社會學亦然。無論是它們各自作為一種常識論系統，仍是各自作為一種方式論系統，對峙與沖突更多的是基于一種實際視域研討的需求而做出的一種命題假定，而并非本就這般。當它們分辨穿越各自純潔實際的藩籬，離開法令實行舉動的場域，浮現出來的場景倒是彼此的讓步與融會。由於無論從哪個視角來研討法令，對“法令是一種情勢、價值和現實的特別綜合”(94)這一結論，都不成能做到置若罔聞、聽而不聞。一方面，規范刑法學從注釋刑法學到實際刑法學再到刑法教義學一路坎坷走來，不竭更換新的資料迭代、不竭成長強大的經過歷程，現實上也是不竭向實行開放的經過歷程，同時也是不竭地接收、採取、融會法社會學、法經濟學、法人類學等社科法學有關刑法題目研討的常識、經歷、方式的經過歷程，尤其是在面臨疑問刑事案件法條掉靈、左支右絀的時辰，其處理題目的對策計劃，更深受這些學科的影響；另一方面，法社會學(包含法經濟學等)針對法令的運轉經過歷程、法令的影響、法令與社會規范的關系等的相干景象、變量、經歷、紀律等題目的研討，也從微觀層面的抽象實際敘事，越來越趨勢微不雅層面的詳細避實就虛，而在刑法社會學範疇影響越來越年夜的則是對刑事疑問案件的個案化研包養網 討。這般，刑律例范就成了一個必需要面臨的主要變量。作為刑律例范的變量與作為其他非刑律例范原因的變量，在詳細的刑法舉動場景中面臨面的能量博弈或影響力競爭就變得不成防止，特殊是在觸及處置具有嚴重社會影響力的疑問刑事案件時，表示的就加倍凸起。
究竟是誰把握了刑法“實行邏輯”的終極話語權？抑或刑法的“實行邏輯”究竟是什么？有謎底，又沒有謎底。但比擬較而言，刑法教義學可以或許供給出一整套周全、體系、普適、清楚、適用、可操縱的關于刑法實行的常識處理計劃或版本(盡管存在瑕疵)，而包含刑法社會學在內的法社會學卻不克不及，這應當是一個基礎共鳴。當然，包含刑法社會學在內的法社會學關于刑法實行經歷的研討，在刑法教義學遭受疑問案件實用有艱苦時，也可以供給良多參考。法社會學的“變量評價”(95)為刑法教義學更合適日常生涯經歷和人類公正直覺地解讀組成要件要素供給了“底氣”；法社會學提出的“后果為錨”不雅念的“客不雅同一客觀”，(96)消解了刑法中的品德顏色，為刑法教義學背后的法令邏輯決議計劃供給了一種效能說明的途徑；而法社會學提出的一些量刑規定，好比“獨生後代免逝世”等，(97)更多的是警醒刑法教義學在提煉刑法實用規定、教義時，不要忘了將“天理”與“情面”融進“法律王法公法”，以及讓“政治後果”與“社會後果”融進“法令後果”等。法社會學有關刑法舉動中經歷與變量的研討，對刑法教義學究竟該若何提煉刑法實用規定、教義供給了厚重的底層邏輯支持，闡明了刑法在司法實用經過歷程中所需求斷定的意義性質與范疇的規范性話語表到達底是從何處而來，并在從中回納、總結、查驗其特有的分歧于刑法教義學的“規定”(經歷)“教義”(紀律)。
刑法教義學為體，刑法社會學為用。(98)
①[德]托馬斯·萊塞爾：《法社會學基礎題目》，王亞飛譯，法令出書社2014年版，第98頁。
②[德]托馬斯·萊塞爾：《法社會學基礎題目》，王亞飛譯，法令出書社2014年版，第125頁。
③謝暉：《論規范剖析的三種實證方式》，載《江海學刊》2008年第5期。
④舒國瀅：《法學的常識譜系(下)》，商務印書館2021年版，第1558頁。
⑤舒國瀅：《法學的常識譜系(下)》，商務印書館2021年版，第1574-1575頁。
⑥拜見舒國瀅：《法學的常識譜系(下)》，商務印書館2021年版，第1161-1162頁。
⑦舒國瀅：《法學的常識譜系(下)》，商務印書館2021年版，第1621頁。
⑧[德]卡爾·拉倫茨：《法學方式論》，黃家鎮譯，商務印書館2020年版，第253頁。
⑨舒國瀅：《法學的常識譜系(下)》，商務印書館2021年版，第1623頁。
⑩拜見陳興良：《法學常識的演進與分化——以社科法學與法教義學為視角》，載《中法律王法公法律評論》2021年第4期。
(11)拜見張明楷：《也論刑法教義學的態度——與馮軍傳授商議》，載《中外法學》2014年第2期。
(12)拜見張心向：《社會學視閾中的刑法學研討范式》，載趙秉志主編：《刑法論叢》(第12卷)，法令出書社2007年版，第1頁。
(13)趙震江：《法令社會學》，北京年夜學出書社1998年版，第104頁。
(14)據筆者現所把握的材料，蘇聯的Л.И.斯皮里多諾夫的《刑法社會學》(群眾出書社1989年版)，是今朝譯為漢語的獨一一本以“刑法社會學”定名，并絕對比擬體系的以社會學的剖析視角研討刑法題目的專著。但從作者對刑法社會學的學科定位、研討對象的界定，以及內在的事務設定、各章節之間的聯繫關係性和體系性等方面來看，這本論著從嚴厲意義上說，還不克不及成為作為一門學科出生的刑法社會包養網 學標志性著作。拜見[蘇聯]Л.И.斯皮里多諾夫：《刑法社會學》，群眾出書社1989年版，目次部門落第11-16頁。
(15)“社科法學”，是一個需求被嚴厲限制才有價值的概念。筆者偏向于將其歸入狹義上的法社會學或社會學法學研討范式的范疇。本文中的“社科法學”與法社會學表達統一個概念，依據語境有時會混用。
(16)拜見蘇力：《法條主義、平易近意與難辦案件》，載《中外法學》2009年第1期；朱蘇力：《從藥家鑫案看科罰殃及後果和罪惡自信》，載《法學》2011年第6期；蘇力：《顫動性案件的明智法令應對——以藥家鑫案審理與辯解為例》，載《河北法學》2019年第6期等。
(17)拜見桑本謙：《傳統刑法學實際的為難(I)——面臨許霆案》《傳統刑法學實際的為難(Ⅱ)——面臨梁麗案》，載《廣東商學院學報》2009年第5期；桑本謙：《疑案判決的經濟學準繩剖析》，載《中國社會迷信》2008年第4期；桑本謙：《法令論證：一個關于司法經過歷程的實際神話——以王斌余案查驗阿列克西法令論證實際》，載《中法律王法公法學》2007年第3期；桑本謙：《“標桿”？仍是“警示牌”？——解讀云南省高院改判李昌奎案激發的言論風暴》，載陳興良主編：《刑事法判解》(第12卷)，國民法院出書社2012年版，第179頁。
(18)拜見陳興良：《法學常識的演進與分化——以社科法學與法教義學為視角》，載《中法律王法公法律評論》2021年第4期。
(19)相干論文或材料梳理可拜見汪敞亮：《刑法社會學基礎實際構建》，載《貴州年夜學學報(社會迷信版)》2021年第1期；孫超然：《刑法的社會學研討范式梳理》，載《法治研討》2013年第8期。
(20)張明楷傳授以為，狹義刑法學包含現實學與規范學兩年夜種別，刑法說明學或教義學屬于規范學，現實學就是社科法學。拜見張明楷：《中國刑法學的成長標的目的》，載《中國社會迷信報》2021年10月27日，第4版。
(21)拜見陳興良：《刑法教義學的成長頭緒——留念1997年刑法公佈二十周年》，載《政治與法令》2017年第3期。
(22)拜見陳興良：《刑法教義學的成長頭緒——留念1997年刑法公佈二十周年》，載《政治與法令》2017年第3期。
(23)[西]里卡多·羅伯斯·普拉納斯：《刑法教義學的實質》，張志鋼譯，載《中國政法年夜學學報》2020年第6期。
(24)陳興良：《刑法法理的三重語境》，載《中法律王法公法律評論》2019年第3期。
(25)陳興良：《刑法教義學彰顯對法條的愛崇》，載《查察日報》2014年7月31日，第3版。
(26)拜見[奧]歐根·埃利希：《法社會學道理》，舒國瀅譯，中國年夜百科全書出書社2009年版，第545頁。
(27)拜見[美]羅斯科·龐德：《文本中的法與舉動中的法》，御風譯，載《法令方式與法令思想》(第5輯)，法令出書社2008年版，第196頁。
(28)[奧]歐根·埃利希：《法社會學道理》，舒國瀅譯，中國年夜百科全書出書社2009年版，第540頁。
(29)拜見許發平易近：《刑法的社會學剖析》，法令出書社2003年版，第13頁；許發平易近：《刑法的社會文明剖析》，武漢年夜學出書社2004年版，第1、19頁。
(30)拜見汪敞亮：《論科罪量刑的社會學形式》，載《古代法學》2009年第5期；汪敞亮：《論科罪量刑中的法官感情》，載《甘肅政法學院學報》2004年第6期。
(31)拜見包養 杜宇：《作為直接法源的習氣法——刑法視域下習氣法立法性能之開辟》，載《古代法學》2004年第6期；杜宇：《刑事制訂法視域中的習氣法——一種被壓抑的常識傳統》，載《法商研討》2004年第6期；杜宇：《今世刑法實行中的習氣法——一種真正的而無力的存在》，載《中外法學》2005年第1期。
(32)拜見張心向：《在服從與超出之間——社會學視域下刑法裁判規范實行建構研討》，法令出書社2012年版封底。
(33)拜見蘇力：《顫動性案件的明智法令應對——以藥家鑫案審理與辯解為例》，載《河北法學》2019年第6期；蘇力：《法條主義、平易近意與難辦案件》，載《中外法學》2009年第9期。
(34)拜見桑本謙：《傳統刑法學實際的為難(I)——面臨許霆案》《傳統刑法學實際的為難(Ⅱ)——面臨梁麗案》，載《廣東商學院學報》2009年第5期；桑本謙：《疑案判決的經濟學準繩剖析》，載《中國社會迷信》2008年第4期；桑本謙：《法令論證包養 ：一個關于司法經過歷程的實際神話——以王斌余案查驗阿列克西法令論證實際》，載《中法律王法公法學》2007年第3期；桑本謙：《“標桿”？仍是“警示牌”？——解讀云南省高院改判李昌奎案激發的言論風暴》，載陳興良主編：《刑事法判解》(第12卷)，國民法院出書社2012年版，第179頁。
(35)拜見白建軍：《中公民眾刑法偏好研討》，載《中國社會迷信》2017年第1期；白建軍：《基于法官所有人全體經歷的量刑猜測研討》，載《法學研討》2016年第6期；白建軍：《論詳細犯法概念的經歷歸納綜合》，載《中法律王法公法學》2013年第6期；白建軍：《司法潛見對科罪經過歷程的影響》，載《中國社會迷信》2013年第1期；白建軍：《刑事政策的運作紀律》，載《中外法學》2004年第5期。
(36)拜見陳興良：《刑法教義學方式論包養網 》，載《法學研討》2005年第2期。
(37)拜見陳興良：《刑法教義學方式論》，載《法學研討》2005年第2期。
(38)陳興良：《刑法教義學的邏輯方式：情勢邏輯與實體邏輯》，載《政法論壇》2017年第5期。
(39)拜見馮軍：《刑法教義學的態度和方式》，載《中外法學》2014年1期。
(40)拜見車浩：《懂得今世中國刑法教義學》，載《中外法學》2017年第6期。
(41)陳柏峰：《社科法學及其功用》，載《法商研討》2014年第5期。
(42)拜見王祿生：《論法令年夜數據“範疇實際”的構建》，載《中法律王法公法學》2020年第2期。
(43)拜見雷磊：《法社會學與規范性題目的聯繫關係方法——氣力與限制》，載《中外法學》2021年第6期。
(44)拜見陸宇峰：《社會實際法學：定位、效能與遠景》，載《清華法學》2017年第2期。
(45)拜見張心向：《在服從與超出之間——社會學視域下刑法裁判規范實行建構研討》，法令出書社2012年版，第45-73頁。本文中所述的裁判規范是指絕對于文本規范而言的法條實用意義上的裁判規范。
(46)拜見王世洲：《尋求幻想的刑法》主譯者序，載[美]喬治·P.弗萊徹：《刑法的基礎概念》，王世洲等譯，中國政法年夜學出書社2004年版，第2頁。
(47)拜見張心向：《組成要件要素：從文本概念到裁判類型》，載《西方法學》2020年第1期。
(48)[美]E.博登海默：《法理學、法令哲學與法令方式》，鄧正來譯，中國政法年夜學出書社2004年版，第430頁。
(49)拜見[德]魏德士：《法理學》，丁曉春譯，法令出書社2005年版，第98-99頁。
(50)拜見[日]年夜木雅夫：《比擬法》，范愉譯，法令出書社1999年版，第92頁。
(51)拜見張心向：《在服從與超出之間——社會學視域下刑法裁判規范實行建構研討》，法令出書社2012年版，第92-184頁。
(52)[德]尤利烏斯·馮·基爾希曼：《作為迷信的法學的無價值性》，趙陽譯，商務印書館2016年版，第8頁。
(53)拜見張心向：《組成要件要素：從文本概念到裁判類型》，載《西方法學》2020年第1期。
(54)[德]馬克斯·韋伯：《論經濟與社會中的法令》，張乃根譯，中國年夜百科全書出書社1998年版，第25頁。
(55)[德]亞圖·考夫曼：《法令哲學》，劉幸義等譯，五南圖書出書無限公司2000年版，第237頁。
(56)拜見江蘇省南京市秦淮區國民法院(2004)秦刑初字第11號刑事判決書；江蘇省南京市中級國民法院(2004)寧刑終第122號刑事裁定書。
(57)唐納德·布萊克(Donald Black，1941- )是美國今世有名的社會學家，社會法學派和行動主義法學派代表人物之一。
(58)[美]唐·布萊克：《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，法令出書社2002年版，第108頁。
(59)[美]唐·布萊克：《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，法令出書社2002年版，第5頁。
(60)拜見[美]唐納德J.布萊克：《法令的運作行動》，唐越、蘇力譯，中國政法年夜學出書社2004年版，第1-2頁。
(61)[美]唐·布萊克：《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，法令出包養網 書包養網 社2002年版，第4頁。
(62)[美]唐·布萊克：《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，法令出書社2002年版，序文。
(63)[美]唐·布萊克：《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，法令出書社2002年版，第104頁。
(64)拜見[美]唐·布萊克：《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，法令出書社2002年版，第114頁。
(65)社會學意義上的原告人方與被害人方是狹義上的，更多的是彼此作為發生社會沖突和膠葛的絕對方來懂包養網得和應用的。
(66)[美]唐·布萊克：《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，法令出書社2002年版，第104頁。
(67)[美]杰羅姆·弗蘭克：《法令與古代精力》(第六版媒介)，劉楠、王竹譯，法令出書社2020年版，第12頁。
(68)[美]本杰明·卡多佐：《司法經過歷程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第105頁。
(69)See Polanyi.M.The Tacit Dimension.Gloucester,Mass:Peter Smith,1983.
(70)拜見車浩：《戀人訛詐“分別費”，刑法管不論？》，https://mp.weixin.qq.com/s/ma08yWMtRMbzFGdS9RW7OA，2021年12月31日拜訪。
(71)絕對于一向存在并占據統治位置的法令的法理學形式，法令的社會學形式與案件的社會構造一樣，也是布萊克將其純潔法社會學實際利用于剖析司法裁判景象時提出的一個概念，并從核心(法令條則/社會構造)、經過歷程(邏輯/行動)、范圍(普適的/可變的)、視角(介入者/察看者)、目標(實行/迷信)、目的(做出決議/供給說明)六個方面界定了這兩種形式之間的分歧及各自剖析、處置題目的途徑。拜見[美]唐·布萊克：《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，法令出書社2002年版，第17頁。
(72)[包養 美]唐·布萊克：《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，法令出書社2002年版，第16頁。
(73)[美]理查德·波斯納著：《法官若何思慮》，蘇力譯，北京年夜學出書社2009年版，第38-39頁。
(74)[美]霍姆斯：《法令的性命在于經歷——霍姆斯法學文集》，明輝譯，清華年夜學出書社2007年版，第217頁。
(75)[美]唐·布萊克：《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，法令包養網 出書社2002年版，第16頁。
(76)[美]唐·布萊克：《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，法令出書社2002年版，第108頁。
(77)[美]唐·布萊克：《社會學視野包養 中的司法》，郭星華等譯，法令出書社2002年版，第16頁。
(78)[美]本杰明·內森·卡多佐：《法令的生長》，劉培峰等譯，貴州國民出書社2003年版，第28頁。
(79)[法]雅克·蓋斯旦、吉勒·古博：《法公民法泛論》，陳鵬等譯，法令出書社2004年版，第40-41頁。
(80)拜見汪敞亮：《論科罪量刑的社會學形式》，載《古代法學》2009年第5期。
(81)[美]小奧利弗·溫德爾·霍姆斯：《通俗法》，冉昊、姚中秋譯，中國政法年夜學出書社2006年版，第1頁。
(82)[美]唐·布萊克：《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，法令出書社2002年版，第16頁。
(83)[美]唐·布萊克：《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，法令出書社2002年版，第18頁。
(84)[美]唐·布萊克：《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，法令出書社2002年版，第16頁。
(85)[美]唐·布萊克：《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，法令出書社2002年版，第16頁。
(86)拜見陳興良：《刑法教義學的邏輯方式：情勢邏輯與實體邏輯》，載《政法論壇》2017年第5期。
(87)[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中法律王法公法制出書社2009年版，第54頁。
(88)拜見最高國民法院《關于審理居心殺人、居心損害案件對的實用逝世刑題目的領導看法》，以及《刑事審訊參考》2001年第既然她確定自己不是在做夢，而是真的重生了，她就一直在想，如何不讓自己活在後悔之中。既要改變原來的命運，又要還債。10集·總第21集領導案例第134號“明安華擄掠案”。
(89)拜見張心向：《逝世刑案件裁判中非刑律例范原因考量》，載《中外法學》2012年第5期；汪敞亮：《論科罪量刑的社會學形式》，載《古代法學》2009年第5期；汪敞亮：《逝世刑量刑的法理學形式與社會學形式》，載《北年夜法令評論》(第6卷第2輯)，北京年夜學出書社2005年版，第411-435頁。
(90)朱蘇力：《從藥家鑫案看科罰的殃及後果和罪惡自信》，載《法學》2011年第6期。
(91)拜見蘇力：《顫動性案件的明智法令應對——以藥家鑫案審理與辯解為例》，載《河北法學》2019年第6期。
(92)拜見陳金釗：《對“許霆案”的方式論詮釋》，載《國民與法》2009年第2期。
(93)侯猛：《法令的經歷研討范式：以規范研討為參照》，載《學術月刊》2021年第3期。
(94)[美]霍爾：《綜符合法規學》，轉引自呂世倫主編：《古代東方法學門戶(上卷)》，中國年夜百科全書出書社2000年版，第595頁。
(95)拜見桑本謙：《從要件辨認到變量評價：刑事司法若何破解“定性困難”》，載《交年夜法學》2020年第1期。
(96)拜見桑本謙：《法令教義是如何發生的——基于后果主義視角的剖析》，載《法學家》2019年第4期。
(97)拜見朱蘇力：《從藥家鑫案看科罰的殃及後果和罪惡自信》，載《法學》2011年第6期；蘇力：《顫動性案件的明智法令應對——以藥家鑫案審理與辯解為例》，載《河北法學》2019年第6期。
(98)拜見蘇永欽：《法學為體，社科為用——年夜陸法系國度需求的社科法學》，載《中法律王法公法律評論》2021年第4期。